作者：張占平律師

來源：為睿資產（ID：VeryAsset）

前言：

在不良資產的處置中，常因為案外人或者被執行人占有抵押物而難以啟動拍賣程序或者導致拍賣程序被迫中斷。作為申請執行人，無論是自行上門強制騰退，還是借助第三方輔助上門強制騰退，均容易引發暴力事件或者群體性糾紛。因此，要排除抵押物上的占有，關鍵還在于考察各類占有關系基礎的合法性，準確運用相關法律規則，利用司法救濟方式，排除抵押權實現的障礙。在司法實踐中，占有主要分為兩類：一類是產權人本人的占有，一類是非產權人的占有。非產權人的占有，常見類型又包括：承租人的占有、買受人的占有。本文將主要就此三種類型（承租人、買受人、產權人本人）的占有，就申請執行人可以運用的法律規則和救濟方式，結合法院裁判思路，做簡單分析，僅供參考。

作者：張占平 上海瀛東律師事務所高級合伙人，上海某區法院民事審判庭前審判人員，上海交通大學安泰經濟管理學院EMBA在讀。

 一、抵押權實現與承租人占有

（一）常見問題

法院在拍賣作為抵押物的房屋時，案外人向法院提出執行異議，認為自己是房屋的承租人，要求帶租約拍賣。

（二）法律法規

1．物權法

《中華人民共和國物權法》 第一百九十條 規定：訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響；抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。

2．執行法律法規

《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（簡稱《規定》）第三十一條規定：承租人請求在租賃期內阻止向受讓人移交占有被執行的不動產，在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面租賃合同并占有使用該不動產的，人民法院應予支持。承租人與被執行人惡意串通，以明顯不合理的低價承租被執行的不動產或者偽造交付租金證據的，對其提出的阻止移交占有的請求，人民法院不予支持。

《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第三十一條第二款規定：拍賣財產上原有的租賃權及其他用益物權，不因拍賣而消滅，但該權利繼續存在于拍賣財產上，對在先的擔保物權或者其他優先受償權的實現有影響的，人民法院應當依法將其除去后進行拍賣。

（三）實務規則

根據上述規定，房屋承租人想要實現帶租約拍賣必須滿足在抵押權登記之前已經簽訂房屋租賃合同并現實占有系爭房屋。筆者通過梳理上海法院2017年到2019年近百件抵押權與房屋租賃交叉的執行異議案件，總結如下：

1．如何判斷租賃合同的真實性？

如果房屋租賃合同按照相關法律規定辦理了租賃登記備案手續或者辦理了公證，一般應確定租賃合同的真實性。然而，實踐中更多的情形是房屋租賃合同沒有進行備案登記，這種情形也是審查上的難點。法院主要關注房屋租賃合同的履行是否與合同約定一致、房屋租賃合同約定及履行是否符合一般交易習慣，具體而言主要是以下幾個方面：

（1）租賃合同中關于租金的標準、支付時間、違約責任等核心條款是否有明確約定。

（2）租賃合同中租金標準是否明顯低于或者明顯高于同地段同類型房屋的市場價格。

（3）租賃合同中租賃期限是否過長，過長有無合理理由。

（4）租金的支付是否合理，是否存在一次性支付租賃期間的所有租金、大額租金純現金支付、一直用現金支付等情形。

（5）租金的支付標準、支付時間是否與合同約定相同，出現重大差異有無合理理由。

 2．如何判斷承租人是否現實占有系爭房屋？

成立在先的房屋租賃權得以對抗抵押權，源自于租賃權的物權化。因此，只有合法的房屋租賃合同并不能對抗抵押權，還需要一定形式的權利外觀作為公示方式，即承租人必須現實占有系爭房屋。法院主要通過以下幾點確定承租人是否現實占有系爭房屋：

（1）承租人和出租人之間是否有房屋交接書，承租人是否至物業公司處辦理過裝修證明、入住手續證明等。

（2）承租人是否繳納過物業管理費、水電煤氣費等，以及所有單據及轉賬憑證在繳費時間方面是否具有連貫性。

二、抵押權實現與買受人占有

（一）常見問題

法院在拍賣作為抵押物的房屋時，案外人向法院提出執行異議，認為自己是房屋的買受人，要求停止執行行為。

（二）法律法規及征求意見稿

1．《規定》

第二十八條金錢債權執行中,買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。

第二十九條金錢債權執行中,買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。

2．《關于審理執行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）》（向社會公開征求意見稿）

第九條針對《規定》第二十八條增加：案外人具有向房屋登記機構遞交過戶登記材料，或者向出賣人提出辦理過戶登記請求等積極行為；或者雖無上述積極行為，但未辦理過戶登記有合理客觀理由的，可以認定為“非因案外人自身原因”。

第十條針對《規定》第二十九條提出兩種方案征求意見，方案二同第二十九條的規定，方案一：金錢債權執行中，人民法院對登記在被執行的房地產開發建設主體名下的商品房實施強制執行，案外人以其系商品房的買受人為由，提起執行異議之訴，請求排除強制執行，同時符合下列條件的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前，案外人已與房地產開發建設主體簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且案外人名下無其他用于居住的房屋，或者案外人名下雖已有一套房屋，但所購商品房仍屬于滿足基本居住需要；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。

（三）實務規則

1．第二十八條和第二十九條的適用關系

《規定》第二十八條和第二十九條都是基于保護不動產買受人的物權期待權所設立的條款，存在交叉適用的情況。詳述如下：

2．司法實踐中適用第二十八條時常見問題

通過梳理上海法院2017年到2019年百余件房屋買賣與抵押權交叉的執行異議案件，筆者發現合法占有的具體要求同抵押權與房屋租賃的處置規則，房屋支付問題上要求已付清全款或者在訴訟期間能付清全款。需要注意的問題如下：

（1）書面買賣合同的具體要求

司法實踐中對“書面買賣合同”并沒有嚴格的要求，并不要求一定要簽訂《上海市房地產買賣合同》示范文本或《上海市商品房出售/預售合同》示范文本并進行備案。只要雙方簽訂了房屋買賣合同即可以認定雙方有“書面買賣合同”。甚至在一些案件中，雙方簽訂的合同比一般的房屋買賣合同還要簡略，但是雙方實質地履行了房屋買賣義務即可認定雙方有“書面買賣合同”，比如（2019）滬0101執異87號案件中，雙方簽訂的是《上海服裝城營業房聯建協議書》。

（2）對“非因買受人原因未能辦理過戶”的理解

在司法實踐中，未能辦理過戶是否歸責于買受人是一個重點審查的內容，一般而言可以歸責于買受人的原因主要有兩類：

A、買受人對不能過戶因素的忽視，主要是主體資格和房屋性質限制兩類，比如買受人本身屬于限購對象，比如所購買的房屋為動遷安置房，在禁止上市交易期內被債權人查封而無法辦理過戶。

B、買受人消極不行使登記權利，往往是買受人基于各種目的為辦理過戶，比如為了避稅而故意不辦理過戶登記，實踐中還有很多當事人無法對長時間未辦理登記給出合理的理由。

3．司法實踐中適用第二十九條時常見問題

《規定》第二十九條規定：必須購買房地產開發企業名下的房屋、已付房款必須達到法定的比例，至于“所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋”需要注意以下問題：

（1）所購買房屋必須有居住功能。純居住用房或商住兩用房屋都可以適用本條，但是純商業性質或者辦公性質房屋則不能適用本條。

（2）買受人可以是自然人也可以是公司。雖然公司并沒有居住的需求，但是可以分配給個人居住，在這種情況下公司也可以視為消費者。司法實踐中，公司購買居住用房的情形相對比例較低，法院亦認可可以適用該條規定，詳見（2016）滬0115執異312號等。

（3）該條款僅要求買受人名下無其他用于居住的房屋，從條文的文義可知買受人其他家庭成員名下有房屋、買受人名下有商鋪、辦公樓等房屋并不在法條限制范圍內。而且在司法實踐中，名下有無房屋主要考察買受人在被執行房屋所在地是否還有房屋。

三、抵押權實現與產權人占有

（一）常見問題

被執行人以系爭房屋是唯一住房或維持本人及所扶養家屬生活必需住房為由提起執行異議。

（二）法律法規

《規定》第二十條， 金錢債權執行中，符合下列情形之一，被執行人以執行標的系本人及所扶養家屬維持生活必需的居住房屋為由提出異議的，人民法院不予支持：（一）對被執行人有扶養義務的人名下有其他能夠維持生活必需的居住房屋的；（二）執行依據生效后，被執行人為逃避債務轉讓其名下其他房屋的；（三）申請執行人按照當地廉租住房保障面積標準為被執行人及所扶養家屬提供居住房屋，或者同意參照當地房屋租賃市場平均租金標準從該房屋的變價款中扣除五至八年租金的。

執行依據確定被執行人交付居住的房屋，自執行通知送達之日起，已經給予三個月的寬限期，被執行人以該房屋系本人及所扶養家屬維持生活的必需品為由提出異議的，人民法院不予支持。

（三）實務規則

司法實踐中法院適用該條款難度并不大，該條款明確表明人民法院保障的是被執行人及其所扶養家屬生活所必須的居住權，而非房屋的所有權。“根據相關司法解釋之規定，在申請執行人以當地廉租住房保障面積標準為被執行人及所扶養家屬提供居住房屋或是從房屋變價款中扣除五至八年租金的前提下，所謂唯一住房亦可拍賣”是諸多執行異議裁定書中常出現的理由。

1．提出異議的主體。作為產權人的被執行人，被執行人扶養的家屬等利害關系人也可以以此為由提出異議。

2．唯一住房與“維持生活必需的居住房屋”。唯一住房并不等同于“維持生活必需的居住房屋”，比如被執行人無子女，名下的唯一住房400平方米，這套房屋顯然不符合“維持生活必需”的要求。唯一住房在符合本條規定的情況下可以拍賣，而在有些情況下因為面積較大不需要適用本條規定也可以進行拍賣。比如:（2017）滬0118執異22號：涉案房屋建筑面積達到154.54平方米，遠超出鄭春姣和吳世浩生活必需的房屋標準；法院執行中需保障被執行人的基本居住權，而非房屋所有權。

四、結語

在強制執行程序中，清除抵押物上的占有并實現抵押權是最難解決的問題之一。作為申請執行人，一方面要熟悉相關法律規定、從法律上為強制執行掃清抵押權實現障礙做好知識儲備；另一方面還需積極與法院溝通，制定詳細的強制執行預案，配合法院強制執行方案的制定和落實，同時協同公安、公證處、物業等一起順利推進執行，才能更快、更有效地推動執行。

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