來源：資產界

作者：資產界專欄作者，北京市盈科（深圳）律師事務所高級合伙人 蔣陽兵

破產抵銷權是破產債權人享有的特殊權利，正確行使該權利可以使債權人優先獲得清償，該權利的行使同樣地會直接導致破產財產的減少，進而會直接影響到其他破產債權人的合法權益。因此，如何正確行使破產抵銷權尤為重要。

一、破產抵銷糾紛的基本概念

破產抵銷權糾紛，顧名思義就是指債權人與管理人之間因行使破產抵銷權而引起的糾紛。

破產抵銷權，是指債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，不論其債權是否已屆至清償期，其債權與所負債務種類是否相同，是否存在條件限制，均可向管理人主張以其債權抵銷其對債務人所負債務的權利。《企業破產法》第四十條對破產抵銷權有明確的規定，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（二）》（下稱“《企業破產法司法解釋（二）》”）對破產抵銷權的行使、生效等規則又進行了進一步的明確。

二、破產抵銷權的特點

雖然破產抵銷權以民法中的抵銷權作為權利基礎，二者均具有抵銷權的根本性質，但二者并非等同，依然存在一定區別。

（一）行使破產抵銷權的主體具有特定性

我國民法并沒有對抵銷權行使的主體進行嚴格限制，即互負債務的一方當事人均可向另一方當事人主張相互抵銷。而破產抵銷權只能由破產企業的債權人行使，作為債務人的破產企業不能主動向互負債務的債權人提出抵銷主張。除非行使抵銷權能夠使債務人的企業財產受益，否則管理人亦不得主動抵銷債務人與債權人的互負債務。

（二）破產抵銷權所主張的債務具有時間特定性

破產抵銷權主張抵銷的債務必須在破產申請受理之前成立。當債權人得知其債務人出現瀕臨破產情形或者已經提出破產申請的情況后，多數債權人會力圖搶先獲得個別清償。假如我國相關法律法規允許破產申請受理后產生的債務進行抵銷，這不僅可能會出現債權人濫用破產抵銷權、惡意搶先清償的情況，還會直接損害其他破產債權人的合法權益。因此，《企業破產法》第四十條對破產抵銷權所主張的債務的成立時間作了嚴格規定，必須是在破產申請受理之前成立的債務方可行使破產抵銷權。

（三）破產抵銷權不存在債務種類、履行期限和條件的限制

抵銷權作為民法中債務消滅的原因之一，是指二人互負同種類且已屆清償期的債務，對雙方所負同等金額的債務實施抵銷的一種權利。《合同法》第九十九之規定：“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。”可知，民法上的抵銷權必須具備兩個要件：一是同種類債務；二是雙方債務均已屆清償期。而破產抵銷權均無以上兩個條件的限制，即無論債務是否到期，是否種類相同，均可主張互負債務的抵銷。這是因為破產程序是一種概括式清償的執行程序，債權人向管理人申報的各類債權均應折合成貨幣形式進行清償，所以即使存在種類不同的債務亦可以抵銷。同時又因為破產程序啟動后，未到期的債權自動到期，并且《企業破產法》允許申報附條件和附期限的債權，那么也就不存在履行期限和條件限制的問題。

三、破產抵銷權的限制

如前所述，破產抵銷權的行使實際上會突破《企業破產法》所規定的“公平清理債權債務”的立法宗旨，因此有必要對行使該權利作出一定限制，以防止濫用破產抵銷權而損害其他債權人的合法權益。故《企業破產法》規定了以下依法不得抵銷的情形：

（一）可進行破產抵銷的債務僅以破產申請受理前成立的為限

根據《企業破產法》第四十條第一款之規定，債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的，不得抵銷。

即破產企業的債權人用以抵銷的債務必須是在破產申請受理前取得的，破產程序進行中取得的債務不得進行依法抵銷。由于債權可以自由轉讓，假設允許該種抵銷情形，債務人企業的債務人通常會設法以相對低廉的價格向債務人企業的其他債權人收購債權，再以行使抵銷權的方式，消滅其對債務人企業的清償義務。這種做法不僅免除了債務人對債務人企業的負債，又使債務人的債權得到優先全額的清償，不可避免會使債務人企業的財產減少，導致了其他債權人無法公平受償的后果，違背《企業破產法》設置破產抵銷制度的宗旨，故依法規定不得抵銷。

（二）債權人惡意負債不能抵銷

根據《企業破產法》第四十條第二款之規定，債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人負擔債務的；但是，債權人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而負擔債務的除外。

由于債權人在破產清算程序采取按比例清償的方式，其最終所能受償的份額一般比較低。假若《企業破產法》不對抵銷權作出一定限制，債權人明知債務人有不能清償到期債務或者已經提出破產申請，依然對債務人負擔債務的，則意味著該債權人的債權得到了優先、全額的清償，勢必會違反《企業破產法》公平保護債權人利益的原則。所以《企業破產法》規定有上述情形的，法律上則推定該債權人欲行使抵銷權而惡意對債務人負擔債務，以該種方式行主張抵銷的不予支持。又因為通過法律推定債權人善意與否，因此《企業破產法》又規定了例外情況。即債權人因為法律規定或者有破產申請前一年前所發生的原因而負擔債務的（比如一年前雙方已訂立合同），可以認為債權人系善意的，則不在此限。

（三）債務人的債務人惡意取得的債權不能抵銷

根據《企業破產法》第四十條第三款之規定，債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人取得債權的；但是，債務人的債務因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而取得債權的除外。

當債務人進入破產程序、管理人接管破產清算企業后，就會開展對債務人企業的對外債權的全面清理工作，清收回來的財產將用于對所有債權人的清償。如果允許債務人企業的債務人在明知債務人有不能清償到期債務或已提出破產申請的情況下，以所取得的對債務人的債權與其所負債務進行抵銷，則意味著既免除債務人企業的債務人的償債義務，又使其債權得到優先清償，從而損害了其他債權人的公平受償權。法律必然推定該情形下債務人企業的債務人出于惡意行使破產抵銷權，因此被列在法律禁止的范圍內。同時，也有例外情況，即如果債務人因為法律規定或者有破產申請時一年所發生的原因而取得債權的，可以認為債務人企業的債務人無惡意，則不在法律禁止之列。

此外，債務人企業的債務人明知債務人存在不能清償到期債務或者破產申請的事實而對債務人取得債權的，如果該債權是通過惡意串通、顯失公平等無效或可撤銷方式取得的，不僅不能適用破產抵銷制度以外，該債權還可適用民法中有關無效或可撤銷的規定，從而使該債務人企業的債務人喪失破產債權的地位。

（四）其他不得抵銷的情形

1.抵銷無效的情形

根據《企業破產法司法解釋（二）》第四十四條之規定，債務人有不能清償到期債務、并且資不抵債或者明顯缺乏清償能力情形的，若債務人在破產申請受理前六個月內與個別債權人以抵銷方式對個別債權人清償，其抵銷的債權債務屬于《企業破產法》第四十條第（二）（三）項規定的情形之一，該抵銷無效。  

2.別除權人行使抵銷權的限制

根據《企業破產法司法解釋（二）》第四十五條之規定，企業破產法規定不得抵銷情形的債權人，主張以其對債務人特定財產享有優先受償權的債權，與債務人對其不享有優先受償權的債權抵銷。債務人管理人以抵銷存在企業破產法規定的情形提出異議的。人民法院不予支持。但是，用以抵銷的債權大于債權人享有優先受償權財產價值的除外。這意味著該債權人以對債務人特定財產享有優先受償權的債權進行抵銷，因未損害其他債權人的利益，不受禁止規定的限制。但超出優先受償權財產的部分不得抵銷，債權人只能以普通債權向債務人企業的管理人申報清償。

3.債務人股東的特定債務禁止抵銷

債務人股東因欠繳債務人的出資或者抽逃出資對債務人所負的債務，或債務人股東濫用股東權利或者關聯關系損害公司利益對債務人所負的債務，該股東不得以其對債務人企業的債權向管理人主張抵銷前述兩類負債。《企業破產法司法解釋（二）》第四十六條對此表示了肯定。

四、破產抵銷權的行使

行使破產抵銷權的主體只能是破產債權人，管理人不得主動抵銷債務人與債權人的互負債務，但抵銷使債務人財產受益的除外。如前文所述，債權人可能出于惡意濫用破產抵銷權，因此行使該權利必須有嚴格的程序。

債權人依據《企業破產法》第四十條的規定行使抵銷權，應當向管理人提出抵銷主張。

第一，債權人應當在破產財產最終分配確定之前向管理人主張抵銷權。在破產清算程序中，“破產財產最終分配確定之前”是指破產財產分配方案提交債權人會議表決之前；在重整與和解程序中，是指和解協議草案、重整計劃草案提交債權人會議表決之前。

第二，債權人應當在人民法院作出的受理破產案件《公告》載明的申報期限前向管理人提出債權申報，可同時遞交抵銷債務的書面申請，并提交相關證據。管理人對債權人提交的申請和證據材料應當進行全面審查。

第三，管理人審查確認債權人申報的債權，不僅需要管理人的認可，還需要得到債權人會議的確認。若得到前述兩者的認可后，該抵銷自管理人收到債權的主張債務抵銷的通知之日起生效。若管理人不認可該債權抵銷的，債權人可通過提起確認之訴解決該問題。此外，若管理人對債權人主張的抵銷權不予認可的，應當在約定異議的期限內或自收到債權人主張抵銷的通知之日起三個月內向人民法院提起債權人抵銷行為無效的訴訟。

五、破產抵銷權的生效

《企業破產法司法解釋（二）》第四十二條列舉了破產抵銷權生效的兩種情況。一是管理人收到債權人提出的主張債務抵銷的通知后，經審查無異議的，抵銷自管理人收到通知之日起生效。二是管理人對抵銷主張有異議的，應當在約定的異議期限內或者自收到主張債務抵銷的通知之日起三個月內向人民法院提起訴訟。無正當理由逾期提起的，人民法院不予支持。人民法院判決駁回管理人提起的抵銷無效訴訟請求的，該抵銷自管理人收到主張債務抵銷的通知之日起生效。

由該法條可知，破產抵銷權直接關系到其他債權人的合法權益與債務人財產的處分，管理人應當在收到債權人主張債務抵銷的通知后進行全面審查：審查債權人主張抵銷的債權是否是破產債權、該債權成立的時間、是否有法定禁止抵銷的情形等等。

【典型案例評析】

破產受理后的不確定債權在清償比例未確定時不得抵銷

——評中度旅游公司與三亞龍泉谷高爾夫文化公園公司破產抵銷權糾紛案

【裁判要旨】

債務人處于破產清算階段，因清償比例尚未最終確定，且債權存在爭議，此時不應當支持債權人主張債權債務抵銷。

【基本案情】

2016年9月18日，三亞市中級人民法院作出（2016）瓊02破申1號民事裁定，受理中融國際信托有限公司對中度旅游公司的重整申請。2016年11月7日，一審法院作出（2016）瓊02破1號之一決定書。經龍泉谷公司向中度旅游公司管理人申報債權，最終確認龍泉谷公司對中度旅游公司的債權額為115723995.09元，債權性質為普通債權。根據債權人大會通過的《中度旅游公司重整計劃草案》，確定普通債權的清償率為30%，故龍泉谷公司應得的清償額為34717198.53元。

2018年2月23日，一審法院作出（2018）瓊02破申1號民事裁定，受理中融國際信托有限公司對龍泉谷公司的重整申請。后因龍泉谷公司嚴重資不抵債、不能清償到期債務，且在法定期限內及法院給予的寬限期內無投資人愿意實施投資計劃等原因，一審法院于2018年11月27日作出（2018）瓊02破1號之二民事裁定，終止龍泉谷公司重整程序并宣告龍泉谷公司破產。

2018年6月28日，中度旅游公司向龍泉谷公司管理人申報債權，數額為34802656.80元。龍泉谷公司管理人審查后向中度旅游公司發出《申報債權初步審查意見書》，認為中度旅游公司申報債權的材料中沒有龍泉谷公司出具的委托付款憑證。《龍泉谷會所工程決算審定報告》、《龍泉谷草坪部、泵房、休息亭、球車庫、加油亭等工程決算審定報告》以及工程發票僅能證明中度旅游公司與上海商聯公司存在工程建設合作關系，就相關工程款進行了審計。《代付款通知書》系中度旅游公司單獨出具，沒有經過龍泉谷公司事先授權或事后確認，不能證明其代表龍泉谷公司墊付過工程款。另外，中度旅游公司主張墊付工程款并沒有提供相關轉賬憑證，因此對中度旅游公司申報的債權不予確認。

2018年7月9日，中度旅游公司向龍泉谷公司管理人發出《債權債務抵銷通知書》，主張將中度旅游公司應收龍泉谷公司債權金額34802656.80元與龍泉谷公司在中度旅游公司所得的清償款34717198.53元進行抵銷。

2018年7月15日，龍泉谷公司管理人作出《關于債權債務抵銷通知的回函》，稱“1.申報債權人在破產重整申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷，但應當向管理人提出書面抵銷申請，而非抵銷通知。2.請求行使抵銷權的申報債權應當是債權債務無爭議，經管理人債權審查確認后，并經過債權人會議核查無異議的債權，但你公司申報的債權目前沒有生效法律文書予以確認，也未經管理人進行審核以及債權人會議進行核查。3.你公司自行將拖欠龍泉谷公司的清償款項34717198.53元與申報的債權數額34802656.80元進行抵銷沒有法律依據，不發生法律效力。”

2018年9月21日，中度旅游公司向龍泉谷公司管理人發出《關于對債權審查結論有異議并提請延長復核期限的函》，稱其對債權初步審查意見有異議，中度旅游公司于2018年9月20日收到《申報債權初步審查意見書》，根據管理人的規定應當在2018年9月25日前提交異議，但因此期間恰逢中秋三天假期，且中度旅游公司與龍泉谷公司之間的往來復雜，形成時間較長，中度旅游公司無法在如此短的時間內搜集相關證據材料并提交正式的書面異議，鑒于此，請龍泉谷公司管理人延長復核期限，中度旅游公司將在2018年9月30日之前向管理人提交正式的異議函。

2018年9月30日，中度旅游公司向龍泉谷公司管理人發出《復核申請書》，要求龍泉谷公司管理人對中度旅游公司的債權予以復核。龍泉谷公司管理人仍堅持其初審意見，對中度旅游公司申報的債權不予確認，不同意抵銷。故雙方產生爭議，龍泉谷公司管理人訴至三亞市中級人民法院，請求確認龍泉谷公司向一審法院起訴請求確認中度旅游公司主張34802656.8元的債權債務抵銷行為無效。

2018年11月23日，中度旅游公司就其對龍泉谷公司的債權向三亞中院提起債權確認之訴，請求確認中度旅游公司對龍泉谷公司享有34802656.8元的債權。2019年5月27日，中度旅游公司向三亞中院提出撤訴申請，三亞中院于2019年6月17日作出（2018）瓊02民初284號民事裁定書，裁定準許中度旅游公司撤訴。

【裁決】

三亞市中級人民法院作出（2018）瓊02民初221號民事判決，判決確認中度旅游公司向龍泉谷公司管理人主張34802656.80元的債權債務抵銷行為無效。中度旅游公司向海南省高級人民法院提起上訴。海南省高級人民法院作出（2019）瓊民終112號民事判決，判決駁回上訴，維持原判。

【評析】

破產程序中對于債權債務的抵銷更加寬容，抵銷的標的物種類、品質是否相同、債權是否到期并無嚴格要求，但不得有惡意，即《企業破產法》第四十條規定的不得抵銷的三種情形：“（一）債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的；（二）債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人負擔債務的；但是，債權人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而負擔債務的除外；（三）債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人取得債權的；但是，債務人的債務人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而取得債權的除外。”

債權人主張抵銷前的前提是對債務人債權真實合法有效，且經法定程序確認。人民法院受理破產申請后，所有債權人須向管理人申報債權，由管理人審查后提交債權人會議審議通過，報人民法院裁決確認無異議債權，之后根據清償順序進行分配。

抵銷權的行使應在債務人破產程序中確定清償率，確定債權人的債權的應得價值后才可換算。根據《企業破產法》的規定，對于債權人對債務人企業的負債，則應全數由管理人追回。如在未確定債權人清償比例和其債權的實際價值的情況下，徑行對債權人所主張的債權全額進行抵銷，則意味著此債權人的債權獲得了全額清償，勢必會減損債務人財產，影響其他債權人的公平受償權。

本案中，中度旅游公司對龍泉谷公司提起債權確之訴后又撤訴，該債權未經法定程序確定，且在破產清算程序中對各債權人的清償比例亦尚未確定的情況下，更不允許雙方抵銷。本案二審判決在本院認為部分同時提到“中度旅游公司是否對龍泉谷公司享有合法債權及債權具體金額不屬于本案審理的范圍”，判決論述中不予直接否定中度旅游公司對龍泉谷公司的債權。這體現了司法的謙抑性。中度旅游公司如有新的證據，還可向管理人另行申報債權。

注：文章為作者獨立觀點，不代表資產界立場。

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