法治揚帆 
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來源：法治揚帆（ID：fazhiyangfan）
裁判要旨：
當事人約定主合同無效時，擔保人仍繼續承擔擔保責任的，該約定因違反擔保合同的從屬性而無效，擔保人對此有過錯的，應承擔相應的締約過失責任。
案號：
(2019)最高法民終193號
審理法院：
最高人民法院
爭議焦點：
案涉《連帶責任擔保書》是否有效及保證人是否應當承擔保證責任及保證責任范圍。
案情簡介
2012年11月8日，汽輪公司與金昊公司簽訂《發電工程合同》，約定汽輪公司作為承包人，為金昊公司建設發電工程和鍋爐島工程。但該電力工程項目未經招投標程序。
上述合同簽訂后，汽輪公司又與裕潤公司、金寶公司、金山公司簽訂《連帶責任擔保書》，四方約定：裕潤公司、金寶公司、金山公司自愿按各自所持有金昊公司股份比例（39%∶10%∶51%）分別為金昊公司履行《連帶責任擔保書》，擔保債權總額為54,550,000元，三公司擔保金額分別為21,274,500元、5,455,000元和27,820,500元。擔保范圍包括工程款本金、利息、違約金、賠償金和受益人為實現債權而發生的一切費用（包括但不限于訴訟費、律師費、公證費、評估費、差旅費等）。擔保期限自合同約定的第一筆工程款支付日起至最后一筆工程款支付日屆滿。同時約定，若主合同無效，三擔保人仍按相應股份比例就被擔保人應承擔的返還、賠償責任承擔按份的連帶責任。
汽輪公司施工建設完成并交付驗收后，金昊公司欠付汽輪公司工程款。為此，汽輪公司提起訴訟，一審法院判令三擔保人按各自持股比例承擔連帶擔保責任，三擔保人不服，提起上訴。
最高院認為：
關于案涉《連帶責任擔保書》的效力問題。裕潤公司、金寶公司、金山公司上訴主張，由于本案主合同無效，《連帶保證責任書》亦應歸于無效，三保證人不應當對本案工程欠款及利息承擔保證責任。
《中華人民共和國擔保法》第五條第一款規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效，擔保合同另有約定的，按照約定”。如前所述，案涉發電工程主合同屬無效合同，從屬于該合同的擔保合同亦應無效，三保證人簽訂的《連帶責任擔保書》因主合同無效而無效，三保證人關于案涉保證合同無效的上訴請求，本院依法予以支持。原審法院適用《中華人民共和國擔保法》第五條第一款規定認定《連帶責任擔保書》有效，屬適用法律錯誤，本院依法予以糾正。
關于保證責任的范圍問題。由于《連帶責任擔保書》無效，三保證人不依據該《連帶責任擔保書》承擔相應的保證責任，但并不意味著不承擔任何責任。
《中華人民共和國擔保法》第五條第二款規定：“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任”。案涉《連帶責任擔保書》系三保證人作出保證承諾的真實意思表示，而三保證人又系金昊公司的股東，對于金昊公司與汽輪公司簽訂的案涉發電工程合同應當明知，對于該合同屬依法應當予以招投標而未招投標的事實，亦應當明知。故三保證人在簽訂《連帶責任擔保書》時，對案涉主合同的無效事由明知，存在過錯，應當依法承擔因主合同無效而導致保證合同無效的相關責任。
根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八條的規定：“主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一”。另，三保證人對于按照持股份額承擔連帶保證責任的約定，因《連帶責任擔保書》無效而歸于無效。因此，三保證人應對金昊公司向汽輪公司支付工程款及違約金總額的三分之一承擔責任。裕潤公司、金寶公司、金山公司關于保證合同無效而不承擔保證責任的上訴主張及理由，本院不予支持。
關于汽輪公司是否在保證期間內主張保證責任問題。由于案涉《連帶責任擔保書》因主合同無效而歸于無效，故不存在保證合同的保證期間問題，三保證人對保證合同無效承擔責任的時效問題，應當適用訴訟時效的相關規定。汽輪公司在金昊公司未按《會議紀要》約定的時間和數額進行還款，汽輪公司亦向金昊公司及三保證人發出了催收案涉工程欠款及利息的函件，依法主張了權利。三保證人應當依法對因自身過錯導致案涉保證合同無效承擔相應的責任。
裁判結果
……三、變更新疆維吾爾自治區高級人民法院（2017）新民初40號民事判決第三項為：裕潤公司、金寶公司、金山公司對上述工程款本金及違約金承擔三分之一的責任。……
律師觀點：
1、建設工程必須進行招標的，應嚴格遵照招投標程序；若未經招標或者中標無效的，雙方當事人簽訂的項目合同將被認定為無效合同。
2、擔保的從屬性只有在法律有例外規定情況下才能被排除，不能通過約定被排除。故除了法定的獨立擔保外，所有有關排除擔保從屬性的約定都是無效的。
3、保證合同作為主合同的從合同，若主合同無效，保證合同亦無效，但保證人有過錯的，仍然要依據自身的過錯承擔相應的民事責任。
4、保證合同無效的，不存在保證期間問題，債權人要求保證人承擔保證合同無效的責任，應當在訴訟時效內提起訴訟。
以上案例來源于：中國裁判文書網
相關法條：
《中華人民共和國擔保法》（已失效）
第五條 擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。
擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。
《最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》（已失效）
第八條 主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。
《中華人民共和國民法典》（2021年實施）
第三百八十八條 設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，擔保合同無效，但是法律另有規定的除外。
擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。
第六百八十二條 保證合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規定的除外。
保證合同被確認無效后，債務人、保證人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。
《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》有關擔保制度的解釋》（2021年實施）
第二條第一款 當事人在擔保合同中約定擔保合同的效力獨立于主合同，或者約定擔保人對主合同無效的法律后果承擔擔保責任，該有關擔保獨立性的約定無效。主合同有效的，有關擔保獨立性的約定無效不影響擔保合同的效力；主合同無效的，人民法院應當認定擔保合同無效，但是法律另有規定的除外。
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