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基金管理人沒有盡到投資者適當(dāng)性管理和審慎盡職義務(wù)的，可能按照證券投資基金法等規(guī)定，對投資者的損失承擔(dān)賠償義務(wù)，且基金的清算結(jié)果并不一定是認定投資損失的唯一方式。

【基本案情】

2016年原告周某和被告A公司（私募基金管理人）及某證券公司簽訂契約型私募股權(quán)投資基金合同，該基金主要投資于某合伙企業(yè)C（擔(dān)任有限合伙人），該合伙企業(yè)再投資于D公司股權(quán)。

根據(jù)一審法院查明的事實，原告向被告A公司支付了200萬元購買產(chǎn)品，其后基金向C合伙企業(yè)劃撥投資款。

2019年被告A公司發(fā)布公告稱，C合伙企業(yè)的普通合伙人偽造交易文件，惡意挪用基金資產(chǎn)，A公司已報案，公安機關(guān)已受理。

原告的訴訟請求：1、被告A公司賠償投資本金損失200萬元及利息；2、被告A公司的母公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

一審法院判決支持原告全部訴訟請求，被告A公司及母公司上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。

【法院觀點】

本案有三個法律焦點：1、被告A公司是否履行了基金管理人的法定義務(wù)？2、被告A公司是否應(yīng)當(dāng)賠償原告的損失以及如何確定原告的損失。3、被告A公司的母公司是否應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任？

關(guān)于法律焦點1，法院認為被告A公司沒有履行基金管理人的適當(dāng)性管理義務(wù)，嚴重違反勤勉盡職義務(wù)，主要體現(xiàn)在：

（1）在基金發(fā)行階段，被告A公司明知C合伙企業(yè)存在兩名普通合伙人，但工商登記信息中C合伙企業(yè)的普通合伙人只有1名，被告A公司沒有對該異常情況進行盡職調(diào)查，卻徑直劃款，直到訴訟時都無法證明合伙協(xié)議的真實性，違反了基金管理人的審慎義務(wù)。

（2）雖然原告簽署過風(fēng)險揭示書，但被告A公司在銷售基金產(chǎn)品時沒有對基金產(chǎn)品進行風(fēng)險評估，也沒有按照投資基金法的規(guī)定對投資者的風(fēng)險認知、風(fēng)險偏好和風(fēng)險承受能力進行風(fēng)險測試。《九民紀要》第75條規(guī)定，“賣方機構(gòu)對其是否履行了適當(dāng)性義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。賣方機構(gòu)不能提供其已經(jīng)建立了金融產(chǎn)品（或者服務(wù)）的風(fēng)險評估及相應(yīng)管理制度、對金融消費者的風(fēng)險認知、風(fēng)險偏好和風(fēng)險承受能力進行了測試、向金融消費者告知產(chǎn)品（或者服務(wù)）的收益和主要風(fēng)險因素等相關(guān)證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。”

（3）向投資者的宣傳資料中承諾最低年化12%的收益，嚴重誤導(dǎo)投資者的風(fēng)險判斷。

（4）在基金管理階段，被告A公司沒有及時核查股權(quán)投資款的流向，C合伙企業(yè)的銀行轉(zhuǎn)賬流水和D公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議記載金額明顯不符，D公司系上市公司，定期報告的股東中根本沒有C合伙企業(yè)，被告A公司在完全有條件核查的情況下沒有向D公司核實。

關(guān)于法律焦點2，被告（上訴人）辯稱基金清算尚未完成，投資者的損失并未實際發(fā)生，但是二審法院認為，基金的清算結(jié)果是認定投資損失的重要依據(jù)而非唯一依據(jù)，有其他證據(jù)足以證明投資損失情況的，法院可以依法認定損失。

首先，基金資產(chǎn)已經(jīng)被犯罪嫌疑人挪用且未到案；其次，基金合同約定的權(quán)益基礎(chǔ)是取得D公司的股權(quán)，但是C合伙企業(yè)根本沒有取得該股權(quán)，基金合同的目的已完全落空；再次，基金資產(chǎn)已完全脫離基金清算小組的控制，清算小組根本沒有接管清算財產(chǎn)。如果堅持等待清算完成再確認當(dāng)事人損失，不具有現(xiàn)實可行性，本案亦無須以相關(guān)刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)。

因此，一審法院按照原告的投資款及資金占用利息作為賠償依據(jù)并無不當(dāng)。

關(guān)于法律焦點3，法院認為，雖然基金合同是原告和被告A公司簽訂的，被告A公司的母公司并不是合同相對方，但是有書面證據(jù)顯示，A公司的母公司參與了基金銷售，根據(jù)基金業(yè)協(xié)會《私募投資基金募集行為管理辦法》，推介私募基金屬于募集行為的一部分，母公司的行為實質(zhì)上屬于代銷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

【總結(jié)】

私募基金管理人應(yīng)按照證券投資基金法的規(guī)定，嚴格履行投資者適當(dāng)性管理義務(wù)，包括對投資者的風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力進行評估等，在投資和管理階段，應(yīng)進行必要的盡職調(diào)查，否則可能因違反勤勉盡責(zé)義務(wù)而對投資者的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

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原標題： 并購大隊|從一則判例看私募基金管理人的投資者適當(dāng)性管理義務(wù)和實際損失的界定