作者：齊精智律師

在民間借貸中，債權(quán)人在債務(wù)人到期不能還款的情況下，為了保證訴訟時效不經(jīng)過會讓債務(wù)人向債權(quán)人重新出具借條或者欠條。同時，因為債務(wù)人已經(jīng)出現(xiàn)違約，所以在從新出具的借條或者欠條上會讓保證人承擔保證責任。齊精智律師提示債權(quán)人以借條換欠條保證人對重新出具的借條不承擔保證責任。

本文不惴淺陋，分析如下：

一、民間借貸債務(wù)人立“借條”換取“欠條”，應(yīng)認定為廣義的“借新還舊”，借條擔保人不知情不承擔責任。

裁判要旨：①依最高人民法院《關(guān)于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第39條第1款規(guī)定，主合同當事人雙方協(xié)商以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當知道的外，保證人不承擔民事責任。“借條”換“欠條”屬廣義“借新還舊”，對前述司法解釋應(yīng)作目的性擴張解釋，其不僅適用于金融借款保證合同糾紛，還應(yīng)類推適用于包括民間借貸等到期轉(zhuǎn)據(jù)的其他類型保證合同糾紛。②本案中，基礎(chǔ)法律關(guān)系變更掩蓋了債務(wù)性質(zhì)，致使保證人對保證風險預(yù)期評估不足。借條面向未來，欠條著眼現(xiàn)在，此系通常情形下借條與欠條所載債務(wù)性質(zhì)差別。細言之，借條立據(jù)時，債務(wù)雖因借貸事實成立即將卻仍未發(fā)生，反映的惟一法律關(guān)系即借款合同；而欠條立據(jù)時，債務(wù)一般已存在，只不過因各種原因未能即時履行，反映的法律關(guān)系除借貸外，還包括買賣、勞務(wù)、加工承攬、侵權(quán)等其他一切以金錢為給付標的約定或法定、合法與非法債務(wù)關(guān)系，即欠條僅系一張債權(quán)憑證，至于承載基礎(chǔ)法律關(guān)系在所不問。

可見，相較于借條而言，欠條蘊含內(nèi)容更為隱蔽和豐富，不履行或履行不能風險更大，因立據(jù)時，債務(wù)人履約能力不足、信譽度下降、資產(chǎn)減少等事實或成定勢，故為完善保障措施，提高債權(quán)實現(xiàn)系數(shù)，對逾期債務(wù)，債權(quán)人往往會要求或同意債務(wù)人再次立據(jù)，以借條形式重新確認欠條內(nèi)容。如此，既便于轉(zhuǎn)嫁既定風險，獲取保證人擔保，又降低債權(quán)主張成本，變相延長訴訟時效，卻違背誠實信用、加重保證人負擔，故從結(jié)果方面考察，趙某與臧某借條換欠條行為性質(zhì)與后果同金融借款保證合同中“借新還舊”行為性質(zhì)與后果本質(zhì)無異，完全符合后者構(gòu)成要件。判決駁回趙某訴請。

案件來源：江蘇阜寧法院（2013）阜城民初字第0807號“趙某與李某保證合同糾紛案”，見《“借條”換“欠條”應(yīng)認定為廣義的“借新還舊”——江蘇阜寧法院判決趙某訴李某保證合同糾紛案》（劉干），載《人民法院報?案例精選》（20140717:06）。

二、總借據(jù)換多項單項借據(jù)的行為不屬于借新還舊，總借據(jù)保證人承擔責任。

裁判要旨：債權(quán)人與借款人之間總借據(jù)換多項單項借據(jù)的行為系對雙方債權(quán)和債務(wù)結(jié)算后對總債權(quán)和債務(wù)的確認，并不屬于《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題解釋》中第三十九條"以新貸償還舊貸"的情形。

案件來源：最高人民法院民事判決書（2015）民提字第173號。

三、欠條換借條、欠條換欠條中原來保證人不免責。

1、欠條換借條、欠條換欠條不屬于借新還舊。

“借新還舊”在法律關(guān)系上表現(xiàn)為兩個合同關(guān)系的分別處理，即新的借款合同先由出借人履行借款義務(wù)，借款人承擔按新合同到期還款的義務(wù)，舊合同因借款人用新借款款項償還舊貸之后而消滅。認定債權(quán)人與債務(wù)人是否存在“借新還舊”，不僅在主觀上需要出借人與借款人有“借新還舊”的共同意思表示，而且在客觀上需要借款人有將新貸償還舊貸的行為，兩者缺一不可。可見，從性質(zhì)上看，“借新還舊”屬于民事行為的一種，需要“借”與“還”兩個履行行為。

借款到期后債務(wù)人重新出具的借條或欠條只是雙方對之前借款關(guān)系另一種形式的記載，是當事人將業(yè)已到期的債務(wù)以新的結(jié)算方式延續(xù)下去的行為，并不表明雙方之間產(chǎn)生了兩個獨立的法律關(guān)系，不符合“借新還舊”的構(gòu)成要件。故欠條換借條、欠條換欠條不屬于借新還舊。

2、債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應(yīng)當承擔保證責任。

欠條換借條、欠條換欠條屬于債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容。依據(jù)《擔保法解釋》第三十條第三款規(guī)定：“債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應(yīng)當承擔保證責任。”本案中，債務(wù)人向債權(quán)人重新出具借條也可以理解為雙方協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但是雙方并未實際履行，根據(jù)該規(guī)定保證人仍應(yīng)承擔保證責任。

綜上，債權(quán)人以借條換欠條保證人對重新出具的借條不承擔保證責任。

齊精智律師，陜西明樂事務(wù)所高級合伙人，北大法學院北大法寶學堂特約講師，公司股權(quán)、借貸擔保、房產(chǎn)土地、合同糾紛專業(yè)律師

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