作者：袁帥

來源：明辨律法（ID：trzlaw）

一、序

BOT（Build-Operate-Transfer）協(xié)議，可以直譯為“建設(shè)-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓”協(xié)議，有學(xué)者主張譯為“基礎(chǔ)設(shè)施特許權(quán)”更為合適。從狹義上講，BOT協(xié)議是政府許可開發(fā)者建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施，并在一定期間內(nèi)獲得基礎(chǔ)設(shè)施收益，期間屆滿后再將基礎(chǔ)設(shè)施交給政府的模式；從廣義上講，BOT協(xié)議的子類又有BOOT（Build-Own-Operate-Transfer）、BOO（Build-Own-Operate）、TOT(Transfer-Operate-Transfer)等模式。

隨著我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)需求的增加，BOT協(xié)議被更廣泛的用于政府和開發(fā)者之間，伴隨而來的爭訟也與日俱增。在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于BOT協(xié)議受案范圍的認(rèn)定及責(zé)任的判斷爭議較大，本文試從最高院判決出發(fā)，試予探究。

二、案例來源

中國裁判文書網(wǎng)：（2017）黔民初14號(hào)；（2019）最高法民終789號(hào)。

興義市威魯公路投資建設(shè)有限責(zé)任公司、興義市人民政府合同糾紛案。

三、案件事實(shí)

（一）案件當(dāng)事人

上訴人（原審原告）：興義市威魯公路投資建設(shè)有限責(zé)任公司。

上訴人（原審被告）：興義市人民政府。

一審第三人：四川建設(shè)集團(tuán)有限公司。

（二）時(shí)間軸（請(qǐng)橫屏觀看）

（三）關(guān)系圖

四、原告訴訟請(qǐng)求

1. 請(qǐng)求依法判令被告支付原告5.9億元資金審計(jì)期間資金占用費(fèi)損失63,593,043.8元；

2. 請(qǐng)求依法判令被告支付原告遲延支付中間投資結(jié)算款造成的經(jīng)濟(jì)損失12,687,615.9元；

3. 請(qǐng)求法院依法判令被告支付原告剩余3,400萬元中間投資結(jié)算款，并向原告支付該3,400萬元延期付款造成的經(jīng)濟(jì)損失（以3,400萬元為基數(shù)，以貴州興義農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司商業(yè)貸款年利率11.48%計(jì)息，自2016年11月23日計(jì)至實(shí)際結(jié)清日）；

4. 本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。

五、一審法院認(rèn)為

貴州省高級(jí)人民法院認(rèn)為本案爭議焦點(diǎn)為：

1. 本案是否屬于人民法院受理民事訴訟的范圍；

2. 案涉協(xié)議的效力

3. 若無效的責(zé)任承擔(dān)問題；

4. 興義市政府應(yīng)賠償?shù)馁Y金占用費(fèi)數(shù)額。

（一）關(guān)于受案范圍

一審法院認(rèn)為本案是典型的BOT模式的政府特許經(jīng)營協(xié)議糾紛。

從合同目的來看，案涉各協(xié)議是為了開發(fā)威魯公路，并通過設(shè)立收費(fèi)站的方式進(jìn)行經(jīng)營，具有營利目的；

從職責(zé)方面來看，威魯公路并非向社會(huì)公眾提供無償?shù)墓卜?wù)，不具有公共事務(wù)管理的職責(zé)；

從內(nèi)容上看，雖然一方當(dāng)事人為市政府，但在本協(xié)議中各方權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任的約定明確具體且平等，并享有充分的意思自治，不具有行政管理性質(zhì)；

就行政審批和行政許可事項(xiàng)本身的約定而言，其為協(xié)議履行行為之一，屬于協(xié)議的組成部分，不能決定案涉合同的性質(zhì)；

故此，一審法院認(rèn)為本案是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)定性為民商事合同，是民事訴訟的受案范圍。

（二）關(guān)于協(xié)議轉(zhuǎn)讓效力

一審法院認(rèn)為，關(guān)于《BOT協(xié)議》，本案建設(shè)工程系依法須經(jīng)招標(biāo)項(xiàng)目，興義市政府依法開展招投標(biāo)工作，本案項(xiàng)目建設(shè)主體川建公司依法具有相應(yīng)資質(zhì)，協(xié)議無其他無效事由，故興義市政府與川建公司簽訂的《BOT協(xié)議》有效；

關(guān)于《BOT補(bǔ)充協(xié)議一》，系興義市政府、川建公司與威魯公司簽訂的，該案涉工程的建設(shè)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過招投標(biāo)程序而未經(jīng)過，因違反《合同法》第五十二條第五項(xiàng)而無效；

關(guān)于《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》，系興義市政府、威魯公司簽訂的，該案涉工程的建設(shè)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過招投標(biāo)程序而未經(jīng)過，因違反《合同法》第五十二條第五項(xiàng)而無效；

關(guān)于《清算交接協(xié)議》，系興義市政府與威魯公司簽訂的，屬于獨(dú)立于《BOT補(bǔ)充協(xié)議一》、《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》之外另行就項(xiàng)目工程清算、交接等事宜達(dá)成的協(xié)議，其意思表示真實(shí)，容不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性效力性規(guī)定，協(xié)議有效。

（三）關(guān)于責(zé)任認(rèn)定的問題

一審法院認(rèn)為，導(dǎo)致《BOT補(bǔ)充協(xié)議一》、《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》的無效，興義市政府的過錯(cuò)大于威魯公司，其比例為8:2。理由是：

首先，興義市政府作為一級(jí)政府機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)清楚威魯公路項(xiàng)目屬于法律規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的工程，又作為招標(biāo)程序的發(fā)起人，對(duì)是否招標(biāo)也具有主動(dòng)性；

其次，在簽訂兩協(xié)議前，興義市政府召開的會(huì)議上，威魯公司有人員參加，并在興義市政府后續(xù)的會(huì)議紀(jì)要中也證實(shí)了這一點(diǎn)，說明興義市政府明知該項(xiàng)目將交由威魯公司投資建設(shè)；

再次，威魯公司作為獨(dú)立法人，對(duì)項(xiàng)目是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招投標(biāo)也是應(yīng)當(dāng)知道的，其對(duì)于協(xié)議的無效也具有過錯(cuò)；

最后，一審法院認(rèn)為，興義市政府的過錯(cuò)與威魯公司相比，因其在協(xié)議的簽訂過程中處于主導(dǎo)地位，故對(duì)于案涉協(xié)議無效過錯(cuò)大于威魯公司，酌定過錯(cuò)為比例8:2。

六、一審法院判決

（一）興義市人民政府于本判決生效之日起三十日內(nèi)向興義市威魯公路投資建設(shè)有限責(zé)任公司支付3,400萬元結(jié)算款；

（二）興義市人民政府于本判決生效之日起三十日內(nèi)向興義市威魯公路投資建設(shè)有限責(zé)任公司支付資金占用費(fèi)損失：

1. 5.9億元的資金占用費(fèi)18,181,657.70元；

2. 已付結(jié)算款的資金占用費(fèi)5,018,592.60元；

3. 未付3,400萬元的資金占用費(fèi)（按中國人民銀行公布的同期同類貸款利率為標(biāo)準(zhǔn)，從2016年11月23日計(jì)算至付清之日止）；

（三）駁回興義市威魯公路投資建設(shè)有限責(zé)任公司其余訴訟請(qǐng)求。

最高人民法院認(rèn)為本案爭議焦點(diǎn)為：

1. 本案是否屬于民事訴訟的受案范圍；

2. 案涉協(xié)議無效的責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定；

3. 資金占用費(fèi)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定；

4. 興義市政府是應(yīng)否向威魯公司支付5.9億元審計(jì)期間的資金占用費(fèi)。

（一）關(guān)于受案范圍

二審法院認(rèn)為案涉協(xié)議系對(duì)威魯公路項(xiàng)目的融資、建設(shè)、運(yùn)營、移交及違約責(zé)任等事宜進(jìn)行的約定，本案系因協(xié)議履行及清算所引發(fā)的糾紛。

從主體上看，雖然一方為市政府，但合同相對(duì)人威魯公司在協(xié)議訂立、履行及清算中都享有充分的意思自治，不受行政行為單方強(qiáng)制；

從合同內(nèi)容來看，締約當(dāng)事人是平等民事主體對(duì)各方權(quán)利義務(wù)的約定，具有明顯民商事法律關(guān)系的特征；

就行政審批和行政許可事項(xiàng)本身的約定而言，其為協(xié)議履行行為之一，屬于協(xié)議的組成部分，不能影響合同性質(zhì)的認(rèn)定；

故此，二審法院認(rèn)為本案應(yīng)作為民事案件進(jìn)行審理。

（二）關(guān)于協(xié)議轉(zhuǎn)讓效力

二審法院認(rèn)為，本案《BOT協(xié)議》依法經(jīng)招投標(biāo)程序后訂立的，且沒有其他導(dǎo)致合同無效事由，該協(xié)議合法有效；

對(duì)于《BOT補(bǔ)充協(xié)議一》和《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》，是川建公司將《BOT協(xié)議》中的全部權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓給威魯公司的，但威魯公司作為獨(dú)立于川建公司的法人，不能承受川建公司的中標(biāo)結(jié)果。

因此，《BOT補(bǔ)充協(xié)議一》和《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》因未經(jīng)招投標(biāo)程序，違反《合同法》第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定而無效。

（三）關(guān)于責(zé)任認(rèn)定的問題

二審法院認(rèn)為威魯公司、興義市政府均知道或者應(yīng)當(dāng)知道案涉項(xiàng)目依法須經(jīng)過招投標(biāo)程序，一審法院對(duì)興義市政府和威魯公司過錯(cuò)比例8:2的判定， 不符合本案實(shí)際。

八、二審法院判決

（一）維持貴州省高級(jí)人民法院（2017）黔民初14號(hào)民事判決第三項(xiàng)，即駁回興義市威魯公路投資建設(shè)有限責(zé)任公司其余訴訟請(qǐng)求；

（二）變更貴州省高級(jí)人民法院（2017）黔民初14號(hào)民事判決第一項(xiàng)為興義市人民政府于本判決生效之日起三十日內(nèi)向興義市威魯公路投資建設(shè)有限責(zé)任公司支付5,864,056.13元結(jié)算款；

（三）變更貴州省高級(jí)人民法院（2017）黔民初14號(hào)民事判決第二項(xiàng)為興義市人民政府于本判決生效之日起三十日內(nèi)向興義市威魯公路投資建設(shè)有限責(zé)任公司支付資金占用費(fèi)損失：1.截至2016年11月22日的逾期付款資金占用費(fèi)5,018,592.6元；2.2016年11月23日起的逾期付款資金占用費(fèi)分段計(jì)算，其中：19,651,107.66元的資金占用費(fèi)按照中國人民銀行同期貸款利率從2016年11月23日起計(jì)算至2019年1月22日；5,461,679.48元的資金占用費(fèi)按照中國人民銀行同期貸款利率從2016年11月23日起計(jì)算至2019年1月28日；3,023,156.73元的資金占用費(fèi)按照中國人民銀行同期貸款利率從2016年11月23日起計(jì)算至2019年5月14日；5,864,056.13元的資金占用費(fèi)按照中國人民銀行同期貸款利率從2016年11月23日起計(jì)算至2019年8月19日，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的同期貸款市場報(bào)價(jià)利率從2019年8月20日起計(jì)算至清償之日止。

九、小貼士

如本案中BOT協(xié)議這類的政府特許經(jīng)營協(xié)議，其受案范圍的認(rèn)定在理論上存在爭議，在實(shí)務(wù)上也存在不同的做法。

本案的判決發(fā)生在2019年，貴州省高級(jí)人民法院和最高人民法院都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照民事案件來審理，但2020年1月1日生效的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第二條第一項(xiàng)規(guī)定，公民、法人或者其他組織就政府特許經(jīng)營協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

所以，若本案發(fā)生在2020年1月1日以后，判決結(jié)果如何，還有待考究。

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原標(biāo)題： 案例｜BOT協(xié)議受案范圍的認(rèn)定、協(xié)議轉(zhuǎn)讓效力和責(zé)任問題