雅居樂集團法務部 
鐺煮山川，粟藏世界，有明月清風知此音。呵呵笑，笑釀成白酒，散盡黃金。
作者：諸文彬
來源：雅居樂集團法務部（ID：Agile_Legal）
一、導言
實踐中，抵押權與租賃權并存于同一不動產/動產上的現象較為普遍，由此引發的抵押權人和租賃權人之間的糾紛也屢見不鮮。為了解決抵押權與租賃權的順位關系，《物權法》第190條明確了“抵押不破先租賃的原則”——“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”
但《物權法》這一條的規定依然存在兩個模糊的地方：一是未提及是否需要考慮租賃的真實性以及如何判斷租賃真實性，對于倒簽租賃合同等行為缺乏認定手段；二是未關注抵押合同訂立與抵押權設立可能存在的時間差（尤其是不動產抵押），造成租賃權優先時判斷的時間點以“訂立抵押合同”為準，而抵押權優先時判斷的時間點則以“抵押權設立”為準；導致實操中認定抵押權和租賃權順位時易發生爭議。
二、案例評析
雖然《物權法》的規定存在一些模糊的地方，但部分法院在實操案例中，對如何認定“抵押權與租賃權”的順位關系，也作出了自己的裁判觀點，《民法典》的修改可以說一定程度上對此進行了吸收。本文對前述部分裁判觀點進行了總結，希望對讀者有所啟發。
（一）關于租賃權真實性的判斷：
筆者評析：在上述三個案件判決中，法院在認定是否適用“買賣不破租賃”/“抵押不破租賃”時均考慮了租賃關系的真實性，不具備租賃實質的《租賃合同》并不能產生對抗抵押權的效力。如在（2014）民申字第215號以及（2019）魯02民終10522號案件中，法院均認為“以租抵債”形成的法律關系僅是一般債權債務關系而非租賃合同關系，不能對抗。但是，如果上述案件中，承租人在前述“以租抵債”合同后，便實際占有使用涉案廠房，那么是否還應一律不認定為租賃關系，恐怕值得商榷。
（二）關于抵押權與租賃權的設立時間點：
筆者評析：在上述案件中，法院均是根據租賃合同簽訂時間是位于抵押權設立之前還是之后，來裁定租賃權是否可以對抗抵押權。對于不動產抵押來說，由于抵押權設立的時間點為登記生效，而非抵押合同簽訂，兩者會存在一定的時間差；因此，如果上述案件中，銀行在抵押合同簽訂后未及時辦理抵押權登記，必然存在抵押人惡意轉租的風險，如租賃合同是簽署在銀行抵押合同簽訂之后，抵押權登記辦理完成之前，那么該租賃權能否對抗銀行的抵押權，恐怕會存在一定的爭議。另外，對于動產抵押來說，抵押權設立的時間點是抵押合同簽訂時（部分批準生效的除外），那么如果動產抵押未辦理登記，根據登記對抗原則，亦將面臨是否能對抗善意承租人的問題。
（三）關于在先租賃權如何對抗及在后租賃權如何滌除：
筆者評析：根據上述案例，筆者認為所謂的“在先租賃權可以對抗抵押權”，是指租賃關系的存續不受抵押權的影響，承租人可以繼續占有租賃物，同時該租賃權對于抵押物受讓人依然有效，但是不代表租賃權人可以阻礙抵押權人行使優先受償的權利。而對于如何消除在后租賃權，目前僅有最高院在《拍賣、變賣財產的規定》中做了原則性規定，尚缺乏系統可操作的指導意見，例如在(2017)津01民終4904號案件中，法院雖認可了星展銀行天津分行抵押權優先于續租的租賃權，但具體如何在拍賣過程中有效滌除抵押權，依然不得要領。
三、法典時代新規定
《民法典》第405條在原《物權法》第190條的基礎上做了修改，對“抵押不破先租賃”的原則進行了進一步的完善，而最高院隨后發布的《關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號，下稱“《民法典擔保制度解釋》”）第54條，又給《民法典》關于動產抵押中抵押權效力的認定做了進一步的補充。
（一）明確將“轉移占有”作為認定租賃權真實存在的重要依據：
單純以租賃合同生效時間來確定租賃權的設立時間，在實際案例中可行性不高，部分案例中出現了當事人倒簽租賃合同日期，或虛構租賃合同的行為，同時抵押權人也無法通過實地查看來判斷不動產是否已被出租。盡管通過司法鑒定對合同簽署日期以及筆跡或印章的客觀時間可能做出鑒定結論，但鑒定結論會因樣本或技術差異而具有不確定性，同時，高昂的鑒定成本和漫長的時間消耗，對于有限的司法資源都是浪費。根據2015年實行的《最高院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第31條：“承租人請求在租賃期內阻止向受讓人移交占有被執行的不動產，在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面租賃合同并占有使用該不動產的，人民法院應予支持”，可見最高院已要求承租人主張其租賃權需具有占有不動產的事實。
《民法典》第405條對此予以采納，明確約定除存在有效租賃合同外，還要求承租人同時占有租賃物，兩者均滿足時，租賃權才有效設立，如承租人簽訂租賃合同后未實際占有租賃物的，僅為一般債權人，不能對抗后設立的抵押權，這在很大程度上可以防止上述侵害抵押權人利益行為的發生，抵押權人也可以通過實地走訪規避抵押物被出租的風險。
（二）將抵押權和租賃權何者優先的判斷時間點明確為“抵押權設立時”：
對于不動產抵押而言，未辦理登記，抵押權并未設立，當事人只能依據抵押合同享有債權性質的權利，此種權利不能對抗租賃權；而對于動產抵押，若動產抵押未經過登記，即使抵押權設立在租賃權之前，承租人作為善意第三人，租賃權也優于抵押權，除非抵押權人有證據推翻關于承租人善意的推定；反之，如果動產抵押權設立在前且辦理了抵押登記，抵押權方優先于租賃權。這一規定平衡了雙方利益，鑒于抵押合同的相對性，承租人作為第三人在承租之前很難通過公開途徑知曉抵押合同是否訂立，因此如抵押權人未辦理抵押權登記，應自行承擔可能的損失風險；而如果抵押權已登記，鑒于承租人可以通過公開途徑查詢，在明知租賃物存在已登記抵押權的情況下仍選擇承租，應自行承擔損失風險。
（三）關于抵押權優先時如何滌除租賃權尚缺乏指導性意見：
根據《民事執行中拍賣、變賣財產的規定》（2020修正）第28條：“拍賣財產上原有的租賃權及其他用益物權，不因拍賣而消滅，但該權利繼續存在于拍賣財產上，對在先的擔保物權或者其他優先受償權的實現有影響的，人民法院應當依法將其除去后進行拍賣”之規定，在司法拍賣程序中，如在后的租賃對于抵押權的實現有影響，法院有“滌除租賃權”的職責。但該規定對于何為“有影響”，什么條件下需要滌除，怎么滌除，均無指導性的意見，而民法典及相關司法解釋亦未提及，不得不說是一個遺憾。
筆者認為，首先租賃權對于抵押權的實現存在影響這是一個大概率的事件，不應當苛求抵押權人的舉證責任，而應當賦予抵押權人法定的解除權，在實現抵押權人有權單方解除租賃合同，或直接通知法院或直接通知承租人即可；其次，如抵押權人選擇解除租賃合同，執行法院可以向承租人發協執通知，并要求其在一定時間內搬出抵押房屋，否則，造成的損失由其自行負責。而對于在后的租賃權人，其可以通過舉證對抵押權不存在影響，或出示其他證據，通過執行異議程序來維護自身權利。
附--法條：
1、《民法典》第405條：“抵押權設立前，抵押財產已經出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。”
2、《民法典擔保制度解釋》第54條：“動產抵押合同訂立后未辦理抵押登記，動產抵押權的效力按照下列情形分別處理：……（二）抵押人將抵押財產出租給他人并移轉占有，抵押權人行使抵押權的，租賃關系不受影響，但是抵押權人能夠舉證證明承租人知道或者應當知道已經訂立抵押合同的除外；……。”
3、《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定（2020修正）》第28條：“……拍賣財產上原有的租賃權及其他用益物權，不因拍賣而消滅，但該權利繼續存在于拍賣財產上，對在先的擔保物權或者其他優先受償權的實現有影響的，人民法院應當依法將其除去后進行拍賣。”
4、《最高院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定（2020修正）》第31條：“承租人請求在租賃期內阻止向受讓人移交占有被執行的不動產，在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面租賃合同并占有使用該不動產的，人民法院應予支持。”
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