中國破產法論壇 
鐺煮山川，粟藏世界，有明月清風知此音。呵呵笑，笑釀成白酒，散盡黃金。
作者：陳宇
來源：中國破產法論壇（ID：bjbankruptcylaw）
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2020年10月24日-25日，由中國人民大學法學院、中國人民大學破產法研究中心、中國國際貿易促進委員會法律事務部、北京破產法庭、北京市破產法學會共同主辦的“第十一屆中國破產法論壇”在京成功舉辦。來自全國各地400余位參會嘉賓圍繞論壇主題“營商環境優化建設中的破產法律制度改革與完善”及其“破產審判府院聯動與營商環境”“管理人制度與信息化建設”“債務人財產與債權保障”“重整程序與困境拯救”“個人破產立法問題”“合并破產與跨境破產”等六個具體議題進行了為期一天半的深入研討。
中國破產法論壇微信公眾號將持續為大家推送各位嘉賓在會議上的精彩發言，下面推送的是湖南天地人律師事務所律師陳宇在論壇上的主題演講。
關于破產程序中民法典溯及力的思考
湖南天地人律師事務所律師 陳宇
《民法典》即將于2021年1月1日生效，會涉及法的效力問題，包括法的溯及力問題；根據以往的經驗，一般是在新法實施前，最高人民法院會就新法的溯及力問題作出司法解釋，對新法的溯及力作出明確的適用指引；同時， 我們注意到，世界銀行在對我國營商環境進行評價過程中，測算出我國辦理破產案件的周期平均為1.7年；而我們都知道，我國歷經數年仍懸而未決的破產案件絕不是個案，也就是說，我國破產案件辦理時間往往較長，跨越《民法典》實施日期的案件肯定不在少數。這樣，我們很可能會在同一破產案件中，遇到在新法生效日期前后成立的債權債務關系或財產權利如何認定、債務人財產如何處分等問題。考慮不周到，簡單地在司法解釋中規定《民法典》“可以溯及既往”或“不能溯及既往”，都很可能會出現“同案不同判”情形或其他難以自恰的觀點和做法。這不僅會影響司法權威，還有可能引起影響社會穩定的問題出現。所以，在《民法典》即將實施前，破產法理論和實務界，不可忽視上述問題。今天，借“中國破產法論壇”這個平臺，我將我個人的思考分享出來，以引起更多的關注、討論和重視。
一、法的溯及力基本含義
法的溯及力是指，法律對其生效之前發生的某些行為和事件中的有關主體是否適用，如果是，則該法律便具有溯及既往的效力；如果不是，則該法律便不具有溯及既往的效力。世界上絕大多數的國家，遵從法不溯及既往原則，通俗地講，即“老人老辦法，新人新辦法”。
現代法治的精髓就是制約公權，法不溯及既往原則是依法治國原則的下位原則，即法不溯及既往原則是從依法治國原則派生出來的，就是要求執掌公權者不得溯及既往地配置權利義務，從而保護普通的善良人的正當行為預期。我國《立法法》第九十三條明確規定了法不溯及既往的法律適用原則，彰顯了我國尊重和保護人權，限制國家權力的法治精神。
二、我國民法領域關于法的溯及力的立法現狀
嚴格從《立法法》第九十三條作文義理解，立法者只能制定“有利溯及既往”的法律， 而不能制定不利溯及既往的法律。經過對《民法典》涵蓋的各單行法的司法解釋進行梳理，在確定法的溯及力問題時，相關司法解釋主要呈現為以下特點：第一，新法的司法解釋具有一定滯后性，鮮有新法生效同時公布相關司法解釋。第二，司法解釋一般以新法生效日為基準日，在該基準日前已結束的行為，新法一般沒有溯及力；在該基準日未結束的行為，包括過去的事實或事實效果持續至新法生效日后的，新法一般具有即行效力。第三，舊法中屬于立法空白、新法創設的法律，新法一般具有溯及力。如《合同法司法解釋（一）》第二條規定：“合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發生糾紛，適用新法的規定。”有學者對此提出了質疑，認為這類司法解釋無疑在一定程度上突破了《立法法》關于法無溯及力的規定。《全國人大會常委會關于加強法律解釋工作的決議》明確了司法解釋是具有普遍效力的法律適用方面的文件，理應遵循《立法法》有關法不溯及既往的原則。法律溯及既往可在不違背法律正當性的前提下作出一定突破，但這種突破不能違背以下原則：第一，不能破壞有利溯及既往規則。第二，不能破壞法律溯及既往之法的安定性和信賴利益的理論基礎。第三，如果需要損害個人自由，只有為維護基本的公共秩序和善良風俗的民事法律才能溯及既往。第四，法律沒有明文規定可以溯及既往時，一般應作“不溯及推定”。
三、關于《民法典》溯及力問題的思考
為了實現黨中央對《民法典》的期許，使《民法典》真正成為我國社會關系的調節器，穩定民眾對民事行為和事件的正常預期，在制定《民法典》溯及力的規則時，可以從以下幾方面進行考慮：首先，繼承和發揚以前單行法司法解釋關于法律適用方面的探索成果，如對《民法典》生效前已結束的行為，原則上不賦予《民法典》溯及力。其次，可以借鑒瑞士民法典，針對人格法、親屬法、繼承法、物權法、時效、契約等具體情況，根據不同分篇的適用對象分別制定適用規則，以避免簡單、籠統地作出規定，損害法典的權威性。第三，可以區分法定狀態與意定狀態的法律關系，設立法律溯及力規則，法定狀態的權利義務，以溯及既往為原則，不溯及既往為例外補充；意定狀態的法律關系，則應以法無溯及力為原則，即行生效為例外。第四，確定“空白溯及既往”原則，即將新創設的規范適用于新法實施前發生的行為和自然事實。
四、跨越《民法典》生效日債權審查等問題
破產程序猶如法律試金石，能檢測出法律正義與否，能評估法律被廣大民眾的接受程度。僅就破產案件的債權審查看，《民法典》規定的動產價款購買優先權、債的保全等是否具有溯及力，對破產案件相關債權的性質和受償率等都有重大影響；《民法典》有關抵押物的處分權的規定，對于破產案件中管理人處分債務人財產行為也有重大影響。本人認為，對于跨越《民法典》生效日的破產案件中的民事法律關系的法律適用問題，原則上宜以破產案件受理日作為確定法律適用的分界線，并輔以“空白溯及既往”為補充，對特定情形還要考慮以合同成立日或行為發生日的法律來認定相應法律關系；同時，應盡快制定相應司法解釋。這既有利于人們合理預期行為后果，也能使社會秩序保持連續性和確定性，維護法律的權威和秩序價值。
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