金融審判研究院 
鐺煮山川，粟藏世界，有明月清風知此音。呵呵笑，笑釀成白酒，散盡黃金。
作者：初明峰、劉磊、鄭夢圓
來源：金融審判研究院（ID：jrspyjy）
裁判概述
抵押人與債權人訂立不動產抵押合同后，因雙方并未及時辦理抵押登記，抵押權并未有效設立。但抵押人仍應承擔抵押合同項下的違約損害賠償責任，其賠償范圍體現為債務人不能清償的部分，即債權人有權依據要求抵押人對債務人不能清償的債務，以案涉房產折價或者拍賣、變賣時的價值為限承擔賠償責任。
案情摘要
1. 上海能源與云南能投簽署《統借統還借款協議》，其向上海能源共計提供8億元借款，用于上海能源補充運營資金。
2. 云南能投委托云能保理與大大置業簽訂《抵押擔保合同》，大大置業提供其名下房產為上海能源的上述債務提供抵押擔保。但因該房產之前設定的其他抵押并未解除，且未征得原抵押權人的同意，本案抵押合同沒有辦理抵押登記。
3. 上海能源未能按期償還借款，云南能投訴至法院要求上海能源承擔還款責任，并要求大大置業對此承擔擔保責任。
4. 關于《抵押擔保合同》的效力問題。最高人民法院在二審中認為：“案涉房產未辦理抵押登記并不影響《抵押擔保合同》的效力，并且由于《抵押擔保合同》訂立時已披露云南能投與云能保理的委托關系，根據《合同法》402條的規定，《抵押擔保合同》可直接約束云南能投和大大置業。”
爭議焦點
大大置業應如何承擔責任？
法院認為
本院認為，不動產抵押合同以設定抵押權為締約目的，辦理抵押登記是抵押人的主要合同義務。本案并無證據證明案涉房屋未辦理抵押登記是云南能投原因所致。根據《中華人民共和國合同法》第一百零七條的規定，以及《抵押擔保合同》“第六條抵押物登記”第二款“如因抵押人的原因未能及時辦妥相關手續，抵押人應對抵押權人因此遭受的損失承擔賠償責任”的約定，因大大置業未能履行辦理抵押登記的合同義務，云南能投請求大大置業承擔違約賠償責任有法律和合同依據，本院依法予以支持。
《抵押擔保合同》訂立時，大大置業、盛懿中心應當預見到，云南能投在合同履行后可以獲得的利益為就抵押財產優先受償的權利。因大大置業、盛懿中心違反主要合同義務未辦理抵押登記，云南能投就案涉房屋喪失優先受償權，其因此所受損失體現為主債權不能被清償的部分。就此部分損失，應當由大大置業、盛懿中心承擔賠償責任。基于《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款所確立的履行利益規則和可預見規則的限制，大大置業、盛懿中心承擔的賠償責任不應當超過抵押權有效設立情況下其所應當承擔的責任。同時，參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第五十條“抵押財產的價值在抵押權實現時予以確定”，以及第七十三條“抵押物折價或者拍賣、變賣該抵押物的價款低于抵押權設定時約定價值的，應當按照抵押物實現的價值進行清償”的規定，大大置業、盛懿中心應當對上海能源不能清償的本案債務，以案涉房產折價或者拍賣、變賣時的價值為限承擔賠償責任。
案例索引
（2019）最高法民終2025號
相關法條
《中華人民共和國合同法》
第一百一十三條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。
經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》
第九條 擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。
擔保人可以根據承擔賠償責任的事實對債務人或者反擔保人另行提起訴訟。
《全國法院民商事審判工作會議紀要》（簡稱《九民紀要》）
60. 【未辦理登記的不動產抵押合同的效力】不動產抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續，債權人請求抵押人辦理抵押登記手續的，人民法院依法予以支持。因抵押物滅失以及抵押物轉讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人以抵押物的價值為限承擔責任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過抵押權有效設立時抵押人所應當承擔的責任。
實務分析
實踐中，如果債權人與抵押人在訂立不動產抵押合同后并未進行登記，抵押權當然未能設立，但對于債權人如何向抵押人主張權利的問題，存有爭議。
在《九民紀要》出臺之前，最高院在（2015）民申字第2354號裁定中采取的是“連帶責任說”，即將抵押合同轉化為以抵押物價值為限的連帶責任保證。
《九民紀要》第60條對“未辦理登記的不動產抵押合同的效力”問題進行了規定，雖然從條文中“因抵押物滅失以及抵押物轉讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人以抵押物的價值為限承擔責任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過抵押權有效設立時抵押人所應當承擔的責任”的規定來看，好像并不能明確《九民紀要》采取的是“補充責任說”，還是“連帶責任說”，但從官方釋義書中的釋義來看（P364），采取的是“補充責任說”。
本文援引最高院案例系《九民紀要》出臺后作出，在裁判思路上與《九民紀要》觀點相一致，即采“違約責任說”。本文援引案例的具體裁判思路是，抵押人仍應以抵押物價值為限承擔抵押合同項下的違約損害賠償責任，其賠償范圍體現為債務人不能清償的部分。盡管理論或實務中關于該問題的爭論仍未休止，但在《九民紀要》出臺后，本文援引案例中的裁判思路將是實踐中的主流裁判觀點，值得關注。
有觀點認為，“補充責任說”與“連帶責任說”的區別不僅在于抵押人的清償順序，還在于，如果采違約責任解釋路徑下的“補充責任說”，將導致抵押人在承擔責任后不享有追償權。《九民紀要》并未對該問題進行明確，那么實踐案例中又將采取何種裁判觀點？
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